如何確定勞動(dòng)合同試用期上限

　　1年期勞動(dòng)合同的試用期上限是多少?對(duì)此簡(jiǎn)單的問題卻會(huì)產(chǎn)生兩種截然不同的意見，一種意見是一個(gè)月，另一種意見是兩個(gè)月。同樣，90天的勞動(dòng)合同是否可以約定試用期?3年期勞動(dòng)合同的試用期上限是兩個(gè)月還是6個(gè)月?由于對(duì)《勞動(dòng)合同法》第19條理解不同，很可能會(huì)得到不同的答案。

　　為了正確理解和適用試用期上限，必須首先理解法律規(guī)定中的幾個(gè)關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)?！秳趧?dòng)合同法》第19條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。”這里的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)有5個(gè)，即：“三個(gè)月以上”、“不滿一年”、“一年以上”、“不滿三年”、“三年以上”。只要明確了這5個(gè)節(jié)點(diǎn)中的兩個(gè)關(guān)鍵詞“以上”和“不滿”是否包括本數(shù)，上述問題便可迎刃而解。

　　首先，按照語(yǔ)言的約定俗成和表義，“以上”的含義包括本數(shù)，比如，《勞動(dòng)合同法》第5條：“縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政部門會(huì)同工會(huì)和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系三方機(jī)制，共同研究解決有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的重大問題。”該條中的“縣級(jí)以上人民政府”是包括“縣”這一行政級(jí)別的。不但在表示層級(jí)時(shí)“以上”的含義包括本數(shù)，在表示數(shù)量時(shí)“以上”的含義也包括本數(shù)，比如，《黨章》第29條：“凡是有正式黨員三人以上的，都應(yīng)當(dāng)成立黨的基層組織。”這里的“三人以上”當(dāng)然包括三人在內(nèi)。因此“三個(gè)月以上”是包括“三個(gè)月”本數(shù)的，“一年以上”和“三年以上”也是如此。“滿”的含義是“全部充實(shí)，沒有余地”，而“不滿”則是“滿”的反義和否定，因此，“不滿一年”和“不滿三年”不包括一年和三年本數(shù)。

　　其二，從數(shù)理和邏輯方面分析，“以上”的含義是“大于或等于”，“不滿”的含義是“小于”。因此，“三個(gè)月以上”、“一年以上”和“三年以上”包含三個(gè)月、一年和三年本數(shù);“不滿一年”和“不滿三年”不包含一年和三年本數(shù)。

　　其三，借鑒其它法律的特別規(guī)定對(duì)于明確“以上”和“不滿”的含義也有一定的幫助?！睹穹ㄍ▌t》第155條規(guī)定，以上、以下、以內(nèi)、屆滿，包括本數(shù);所稱的不滿、以外，不包括本數(shù)?！缎谭ā返?9條規(guī)定，本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)。《治安管理處罰法》第118條規(guī)定，本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)。《稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，以上、以下、日內(nèi)、屆滿均含本數(shù)。由此可以推斷，無(wú)論民法、刑法還是行政法，其法律條文中的“以上” 含義是包含本數(shù)的，而“不滿”的含義則不包括本數(shù)。

　　通過以上分析得出結(jié)論：勞動(dòng)合同期限不滿3個(gè)月，即使是89天也不得約定試用期，勞動(dòng)合同期限恰好是3個(gè)月的可以約定試用期。勞動(dòng)合同期限在3個(gè)月至364天的，試用期上限為一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限在一年至兩年零364天的，試用期上限為兩個(gè)月;3年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期上限為6個(gè)月。

　　對(duì)于試用期的規(guī)定，有人認(rèn)為缺乏科學(xué)性和合理性。比如，3個(gè)月的勞動(dòng)合同其試用期占整個(gè)合同期的1/3，1年和3年的勞動(dòng)合同其試用期占整個(gè)合同期的1/6，試用期明顯過長(zhǎng)。再比如，365天的合同僅比364天的合同長(zhǎng)一天，但其試用期卻可以長(zhǎng)一個(gè)月，跨度太突然;3年的合同僅比兩年零364天的合同長(zhǎng)一天，但其試用期卻可以長(zhǎng)4個(gè)月，變化更突然。另外，對(duì)于不同的工作崗位其技術(shù)含量相差巨大，規(guī)定相同的試用期上限使用人單位的選擇余地過大，如果用人單位用足試用期上限，法律將如何禁止?

　　需要說明的是，試用期上限僅僅局限于技術(shù)含量高、操作復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)性高、責(zé)任重大的工作崗位。如果用人單位對(duì)清潔工、裝卸工等簡(jiǎn)單崗位也惡意使用試用期上限，則違反了《勞動(dòng)合同法》第3條中的“公平”原則，同時(shí)，用人單位誠(chéng)實(shí)信用的形象也會(huì)大打折扣。