勞動合同解除問題研究
--淺論勞務派遣的“解雇保護”
【摘要】：
當前勞務派遣被勞動法學界及政府部門看作是不法企業(yè)規(guī)避勞動合同法，剝削員工的方式。本文擬從“解雇保護”的角度討論目前勞動法領域中被人詬病 已久的“勞務派遣”這一獨特的用工形式。通過勞務派遣的成因，發(fā)展，現(xiàn)狀的分析，以及實際案例，闡明當前中國勞務派遣的本質以及與獨立用工中產生的解雇保 護的不對等及不平衡的現(xiàn)象及成因。并提出解決問題的思路及方法。
【關鍵詞】：解雇保護，勞務派遣，
【正文】：
一、前言
本文研究的對象是“勞務派遣”用工模式下的解雇保護制度設計的局限性及其解決方法。1994年頒布并實施的《中華人民共和國勞動法》標志著我國 勞動法制進入了嶄新的一頁。直至2008年頒布并實施了《中華人民共和國勞動合同法》使的我國在勞動者權益的保護與社會生產力發(fā)展的促進上取得了逐步的平 衡。但是在我國勞動法制完善與發(fā)展的過程中，一種特殊的用工模式----“勞務派遣”幾乎同步在發(fā)展與壯大。
這種用工模式從一個微小的，不為人所知的領域漸漸發(fā)展成規(guī)?；挠霉し绞?。僅就2011年上海市的勞務派遣數(shù)據(jù)顯示，已經有“千家勞務派遣公司向近4萬家企業(yè)輸出勞務派遣人員100余萬人”[1]。如此規(guī)模巨大的勞務派遣用工模式所涉及到的被派遣雇員其解雇保護必須被提上議事日程。
現(xiàn)行的解雇保護制度是針對標準用工模式(獨立用工)所設計的。而勞務派遣用工模式與標準用工模式最大的區(qū)別在于標準用工模式下雇員的相對方 ---單一的雇主被拆分成用人單位(勞務派遣單位)和用工單位(實際用人單位)。在勞動法框架下單一雇主應當承擔的法律義務如何被有效并合理地分配給用人 單位和用工單位是當前勞動法制度所未能完全解決的問題。
按照通常理解，標準用工模式下的雇員與勞務派遣模式下的雇員同為社會勞動者，其獲得的解雇保護應該是相同的。但是實踐中往往會出現(xiàn)不相同，即與 標準用工模式下的雇員所獲得的解雇保護相比較有時被派遣勞動者會獲得更多的解雇保護而另外特定情況下卻會獲得較少的解雇保護。本文試圖通過對我國勞務派遣 用工模式的實質進行分析并尋找出解決方法。
二、我國勞動法對雇員的“解雇保護”
(一)解雇保護的內涵界定
解雇是指雇主使用特定方式消滅與雇員間勞動權利義務關系的行為。在我國，勞動權利義務關系的消滅有勞動關系解除與勞動關系終止兩種方式，本文所述的解雇同時包含這兩種方式，且特指是雇主單方的行為導致勞動權利義務關系的消滅。
解雇保護是指法律通過對程序與實體的約束以限制雇主任意解雇雇員的權利的制度。解雇保護相對解雇自由而言，完全意義上的解雇自由是指不受任何約 束的可由雇主任意作出解雇雇員的決定。勞動關系首先是一種民事關系，因此基于勞動關系而訂立的勞動合同本質上也就是一份私法意義上的契約。按照契約自由的 原則，民事關系的主體雙方可就契約解除的方式作事先約定。因此單從民事關系的角度來分析，勞動合同應當遵守解雇自由的原則。但是勞動關系又非一般意義上的 民事關系。由于訂立勞動合同的主體雙方具有管理與被管理的關系，從而導致了勞動合同簽約的雙方已經不再是平等主體間的民事關系。因此公權力有必要涉入到勞 動關系的解雇之中，從而產生了解雇保護制度。
(二)我國解雇保護的內容與程序
世界上任何國家或多或少都有限制雇主任意解雇雇員的制度存在。也就是說任何國家均有解雇保護制度，不同的是解雇保護的程度有強弱之分。在我國，解雇保護制度屬于強保護制度。其內容與程序主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1.非法定理由不得解雇及排除情形
《勞動合同法》對解雇作了限制性規(guī)定，即只有出現(xiàn)以下幾種法定情形時雇主才能行使解雇權
(1)過失性解除。按照《勞動勞動合同法》第39條的規(guī)定，是指雇員的行為主觀上有過失從而導致雇主依法可以解除勞動合同的情形。需要指出的是 《勞動合同法》第39條第1款“試用其內不符合錄用條件”的規(guī)定，其本身并非雇員主觀上的過失而導致。但是在《勞動法》中，已經將此情形歸入到過失性解除 之內，因此《勞動合同法》也沿用了此種歸類法。
(2)非過失性解除。按照《勞動合同法》第40條的規(guī)定，是指雇員主觀上沒有過錯，但是其能力上或客觀條件或客觀原因導致勞動合同無法繼續(xù)履行的情況，從而導致雇主依法可以解除勞動合同的情形。
同時《勞動合同法》第42條對非過失性解除又作了排除性規(guī)定：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病 病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的;(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;(三)患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內 的;(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。即屬于以 上6種情形的雇員即使出現(xiàn)了《勞動合同法》第40條規(guī)定的情形，雇主也不得解除其勞動合同。對于第42條第6款，目前能看到的是指《工會法》中規(guī)定的工會 主席及委員在任職內受到的解雇保護。
(3)經濟性裁員。按照《勞動合同法》第41條的規(guī)定，因企業(yè)經營的內部或外部環(huán)境發(fā)生變化，需要裁減20人以上或不足20人但占企業(yè)總人數(shù) 10%以上的情況，從而導致雇主依法可以解除勞動合同的情形。發(fā)生此類情形時往往勞動合同還是在存續(xù)期間，是由于雇主不愿意繼續(xù)履行勞動合同從而導致勞動 關系的消滅，因此也歸類為勞動合同解除。
對于經濟性裁員，同樣除了具有《勞動合同法》第42條的排除性規(guī)定以外，還增加了其他排除性規(guī)定：裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員：第一，與 本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;第二，與本單位訂立無固定期限勞動合同的;第三，家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。此外， 按照《勞動合同法》第21條的規(guī)定，對于處于試用期內的員工也屬于經濟性裁員的排除性情形。
(4)合同終止。按照《勞動合同法》第44條規(guī)定，因勞動合同到期或勞動合同一方主體資格的喪失導致勞動合同終止的情形。對于勞動合同到期終 止，《勞動合同法》同樣規(guī)定了排除情形即患病或非因工負傷在規(guī)定醫(yī)療期內的，勞動合同應當順延至該情形消失;對于“在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認 喪失或者部分喪失勞動能力的”應當按照《工傷保險條例》中的解雇保護規(guī)定執(zhí)行。
值得一提的是，2008年1月實施的《勞動合同法》第44條第6款規(guī)定了“法律法規(guī)規(guī)定的其他情形”也屬于勞動合同可終止的情形。此款規(guī)定顯然 應當包含《勞動法》第23條“...當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止”的規(guī)定，該規(guī)定俗稱“約定終止”。但是在《勞動合同法實施條 例》第13條規(guī)定了“用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件”，此條規(guī)定顯然廢除了《勞動 法》第23條允許的“約定終止”。由于《勞動合同法實施條例》的法律位階低于《勞動法》，因此《勞動合同法實施條例》第13條的規(guī)定有違《立法法》。但是 目前全國各地司法實踐中已經不允許勞動合同中出現(xiàn)“約定終止”的條款。因此《勞動合同法》實施后，我國的解雇保護強度又上了一層。
綜上，唯有出現(xiàn)了以上4類法定事由雇主才能行使解雇權且在行使解雇權的同時還受到排除性規(guī)定的限制。除了以上4類法定事由以外，雇主任何單方解雇雇員的行為均被視為違法。
2.應當履行必要的通知程序
(1)通知雇員。除了符合《勞動合同法》第39條規(guī)定的情形意外，雇主行使單方解除權均需提前30天通知員工并告知理由。對于雇主因合同到期不再續(xù)簽，雖然《勞動合同法》沒有明確要求雇主提前通知，但是在我國某些省市勞動法實踐中也要求提前30天通知員工。
(2)通知工會。雖然當前我國各企業(yè)的工會建設尚處于起步和探索階段。絕大部分企業(yè)都沒有成立工會。但是《勞動合同法》第43條依然要求雇主單方解除勞動合同應當將解除理由通知工會并聽取意見。
3.廣泛的經濟補償金制度
經濟補償金制度其實是國家將部分社會責任轉嫁給雇主的一種方式。雇主在雇傭雇員的過程中已經享受了由雇員付出的勞動產生的勞動成果并通過市場轉 換來的利潤。該利潤是遠遠大于雇主在聘用期內支付給雇員的工資的，因此當雇員被解雇后在其合理的尋找下一個工作機會的期間的生活保障應當由前雇主承擔，在 合理期間外的生活保障將由社會保障制度承擔。經濟補償金其實是雇員以非日常工資報酬的形式獲取的另外一種勞動付出的回報。
《勞動合同法》規(guī)定，除了過失性解除、合同到期且提供了維持原條件的續(xù)簽合同員工不同意續(xù)簽、員工達到退休年齡3種情況以外。其他任何雇主單方行使的解雇權，均需按照員工的工作年限支付經濟補償金。
4.強制性的勞動合同期限的規(guī)定
筆者認為，《勞動合同法》對勞動合同期限的強制性規(guī)定，也體現(xiàn)了我國對雇主解雇權的強烈限制。在《勞動合同法》實施之前，雇主尚能獲得的相對的 解雇自由體現(xiàn)在二個方面：1)可以約定終止條件 ;2)合同到期雇主可以選擇不再續(xù)簽。第一點“約定終止條件”的做法已經被《勞動合同法實施條例》徹底廢除。關于第二點合同到期不再續(xù)簽的權利，已經被 《勞動合同法》進一步壓縮?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定了2種情形下，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位就必須簽訂無固定期限勞動合同：1)本 單位連續(xù)工作滿10年;2)同一用人單位連續(xù)訂立2次固定期限的勞動合同。隨著無固定期限勞動合同數(shù)量的增加，企業(yè)僅存的相對自由的解雇權將喪失殆盡。
(三)現(xiàn)階段在我國解雇保護的必要性
雖然我國現(xiàn)階段實施的是強解雇保護制度，但是這樣的制度設計是符合當前我國實際情況且是必須的，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1.維護社會和諧穩(wěn)定要求實施解雇保護制度
當前，我國經濟社會發(fā)展勢頭良好，經過多年的努力我國經濟總量躍居世界第二位，綜合國力大幅提升，人民生活明顯改善，國際地位和影響力顯著提 高。要維持這樣一個局面需要穩(wěn)定的社會秩序來保障。而穩(wěn)定的勞動關系是社會秩序穩(wěn)定的基石，只有在解雇保護的前提下，限制雇主任意行使解雇權才能保證穩(wěn)定 的勞動關系。
2.現(xiàn)階段我國社會保障體系要求實施解雇保護制度
我國的社會保障體系包括社會保險、社會福利、社會救助、社會優(yōu)撫四個方 面。這幾項社會保障是相互聯(lián)系，相輔相成的。社會保障體系是社會的“安全網(wǎng)”，它對社會穩(wěn)定、社會發(fā)展有著重要的意義。
當前我國的社會保障體系才剛剛開始建立，遠未達到西方發(fā)達國家的高水準。在社會保障體系尚無法做到廣覆蓋的情況下，解雇保護制度能夠起到一個緩沖的作用。企業(yè)也應當承當一定的社會責任。
3.現(xiàn)階段我國勞動者的整體水平要求實施解雇保護制度
我國的勞動者絕大部分屬于底層的技能單一且缺乏市場競爭力的人員。勞動力整體處于飽和狀態(tài)。雖然從勞動力市場化的角度來看，需要勞動者不斷去提 升自身的崗位競爭力。但是這是一項社會綜合工程，涉及到從基礎教育到職業(yè)技能培訓方方面面的工作。也就是說提高勞動者整體崗位競爭力的工作不是一朝一夕能 夠完成的。在這項工作未完成前，缺乏崗位競爭力的勞動者必然缺乏勞動合同簽約前的談判能力，因此解雇保護制度可以彌補勞動者這一缺陷。
三、勞務派遣中的“解雇保護”現(xiàn)狀及原因分析
(一)我國勞務派遣業(yè)的起源、發(fā)展及其特色
“勞務派遣”是指有勞務派遣資質的用人單位與勞動者訂立勞動合同建立勞動關系，并將勞動者派遣到用工單位工作的行為。這種行為對于派遣單位來講 是一種商業(yè)行為，其行為的目的是從用工單位處獲得以“服務費”為名的商業(yè)利潤。其商業(yè)利潤來源并非來之勞動者為其實際付出勞動而帶來的直接經濟效益。
改革開放初期我國致力于吸引外資。但是許多國外企業(yè)更多的是對我國當時社會經濟市場各狀況處于觀望階段，因此更愿意在國內設立外國企業(yè)駐華代表 機構(外商代表處)。這類機構的主要職責是能夠調查國內的市場狀況并起到一個聯(lián)絡的作用。在代表處的設立中，我國法律并不要求其像設立一家具有獨立法人資 格的公司那樣需要資金到位或技術到位。也就是說設立代表處的程序與要求都相對簡單。因此對于代表處雇傭中國雇員，在1980年國務院發(fā)文《中華人民共和國 國務院關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定》規(guī)定“常駐代表機構租用房屋、聘請工作人員，應當委托當?shù)赝馐路諉挝换蛘咧袊付ǖ钠渌鼏挝晦k 理”。由此拉開了我國勞務派遣的序幕，開始了我國勞務派遣的第一階段。最初向代表處派遣中方雇員的工作全部是由我國被外經貿委認可的并被授予派遣資質的對 外服務公司擔任。對外服務公司會根據(jù)代表處的要求向市場招聘合適的人員并派遣到代表處工作。此時對外服務公司擔負著對人員的面試、招聘、基礎崗位培訓、建 立勞動關系、發(fā)放工資、繳納社保等一些列人員管理工作。
但是此種做法是違反一般人力資源管理基本理念的，即實際使用人員的單位并無直接招聘面試及工資談判的權利。很快就出現(xiàn)了由代表處直接向市場招聘 其滿意的人員并在代表處與勞動者相互談妥工作崗位及工資的基礎上再讓對外服務公司代為代表處與這類人員建立勞動關系并代為發(fā)放工資及代為繳納社保的操作模 式。對外服務公司對于這類人員的實質管理已經退化到形式管理，即僅限于簽訂一個勞動合同并代發(fā)工資和代繳社保。此時，勞務派遣業(yè)也進入了第二階段，勞務派 遣業(yè)從“主動派遣”轉為“被動派遣”且具有了“代理”的色彩，即代為代表處與這類人員簽訂勞動合同代發(fā)工資代繳社保。此階段同時伴隨著更多的具有派遣資質 的企業(yè)的產生并直接導致派遣業(yè)的內部競爭。代表處有了更大的選擇派遣單位為其提供派遣服務的權利。從而使得派遣單位為了獲得更多的派遣業(yè)務而最大限度地放 棄了對被派遣勞動者的實質管理權。
隨著我國改革開放的深入，越來越多的外商愿意在國內設立外資或合資企業(yè)。此時，早先已經設立代表處的外國企業(yè)開始著手將代表處關閉并成立具有獨 立法人資格的中國注冊企業(yè)。而原先該代表處的中國雇員當然會成為該企業(yè)的第一批員工。在企業(yè)創(chuàng)立初期，這批員工愿意繼續(xù)沿用以往的派遣模式。此時勞務派遣 業(yè)轉入了第三階段：勞務派遣單位向具有獨立用工權的企業(yè)派遣勞動者。
對于具有獨立用工權的企業(yè)使用派遣員工，其每月向派遣單位支付的服務費增加了企業(yè)人力資源管理的成本。當那些從代表處轉為獨立企業(yè)的管理者意識 到完全可以直接從市場上招聘一個人事經理既可完成派遣單位提供的簽訂勞動合同、代發(fā)工資、代繳社保的服務時。這類企業(yè)開始有計劃地減少對派遣單位的依賴轉 而獨立與員工簽訂勞動合同成為了員工在勞動法意義上的真正雇主。而日益壯大的派遣單位此時卻面臨了一次生存與死亡的抉擇，如果再繼續(xù)局限于向代表處派遣中 國雇員的業(yè)務，此類業(yè)務逐步萎縮必將導致派遣單位生存空間的壓縮。因此派遣業(yè)內的主力機構開始重新評估市場且著手調整業(yè)務方向。而我國各地政府用工登記、 社保繳納管理的相對割裂局面給派遣業(yè)帶來了一絲生機。派遣業(yè)的主力機構依據(jù)以往業(yè)務建立的全國網(wǎng)絡，即時推進了全國委托的服務。從而立即解決了跨地區(qū)企業(yè) 面臨的異地用工時出現(xiàn)的用工登記及社保繳納的難題。此時派遣業(yè)也從向外企派遣雇員擴大到向國企、民企派遣雇員。派遣業(yè)進入了第四階段，且出現(xiàn)了一個高成長 期。
以上就是我國派遣業(yè)發(fā)展的四個主要階段，發(fā)展至今唯有在第二階段中形成的派遣單位屬于“被動派遣”、對勞動者無實質管理權且具有代理色彩的性質一直沒有改變。這種性質也就成為了我國派遣業(yè)運營模式區(qū)別于國外勞務派遣業(yè)的一大特色。
(二)企業(yè)選擇勞務派遣的現(xiàn)實原因
對當前各企業(yè)使用勞務派遣的現(xiàn)實原因，筆者歸納為以下幾點：
1.解決跨地區(qū)用工問題
跨地區(qū)用工一直是一些大企業(yè)面臨的很現(xiàn)實且無法解決的難題。一家企業(yè)其業(yè)務涉及全國各大省市，必然要求其在全國各主要省市派駐員工。此時企業(yè)面 臨的選擇無外乎是在每一個業(yè)務涉及的省市注冊一家分公司，但這會直接導致管理成本的提高。或者可以在各省市尋找一家派遣單位并與之建立人員派遣的合作關 系。但是隨著業(yè)務的擴大其需要對口的各地派遣單位也隨之增加。為了不陷入太多的日?，嵥榈呐c各地派遣單位聯(lián)絡溝通事務中，選擇一家派遣單位可以一站式解決 其跨地區(qū)用工問題成為這些企業(yè)必然的選擇。此時派遣業(yè)中的主力機構依據(jù)以往業(yè)務中建立全國網(wǎng)絡的優(yōu)勢，與這類企業(yè)的所有員工都建立勞動關系并將這些原本屬 于企業(yè)獨立用工的員工變?yōu)榕汕矄T工。此種做法徹底解決了這類企業(yè)面臨的實際問題，同時還帶來了一大優(yōu)勢就是可以解決人員跨地區(qū)轉移的問題，在轉移過程中無 需變動勞動關系既可及時完成人員調配與轉移。大規(guī)模全員派遣就是基于此市場需求而產生的。
2.解決人員編制問題
此類問題是國企和集團化的外企面臨的較大的難題。人、財、物的管理受到上級單位或集團公司的制約是這類企業(yè)的特點，在人員使用的數(shù)量上沒有絕對 的決定權。即使業(yè)務發(fā)展再快，在沒有上級單位或集團公司給予的人員編制的情況下無權超編錄用員工。對工資總額的控制是上級主管部門或集團公司監(jiān)控下級公司 人員編制的一個手段，被派遣勞動者的工資通過勞務派遣單位發(fā)放且不占用原有的工資總額，從而通過勞務派遣可以巧妙地為這些企業(yè)解決了人員編制的問題。
3.規(guī)避《勞動合同法》要求的簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定
真如前文所述，在嚴格的解雇保護制度之下，合同到期終止似乎成為了雇主具有的相對自由的解雇權。而《勞動合同法》第14條規(guī)定對于連續(xù)簽訂2次 固定期限勞動合同且續(xù)訂勞動合同的情況下員工提出訂立無固定期限的勞動合同企業(yè)就必須訂立無固定期限的勞動合同。此規(guī)定極大地限制了企業(yè)對于“合同到期終 止”的權利。因此有些企業(yè)開始尋找應對策略。
《勞動合同法》第12條從合同期限的角度對勞動合同進行了分類，共分為三種：“固定期限勞動合同”、“無固定期限勞動合同”、“以完成一定工作 任務為期限的勞動合同”。單從法條的文字來看，這三個概念是并列且平等的，在外延上三個概念之間不存在包含或交叉關系。同時《勞動合同法》第58條規(guī)定 “勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同...”，單從文字上理解此規(guī)定顯然排除了另外兩種類型的勞動合同，即勞務派遣單位不能 和被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同或以完成一定工作任務為期限的勞動合同。在沒有進一步的司法解釋出臺以前，較多省市確實不強求勞務派遣單位與勞動者 簽訂無固定期限的勞動合同。從而企業(yè)選擇勞務派遣有效地規(guī)避了《勞動合同法》要求其與符合條件的員工簽訂無固定期限勞動合同的法定義務。
(三)從實例看勞務派遣中的解雇保護
先介紹一下在實務操作中勞務派遣單位和實際用工單位在商業(yè)合同中一般會事先約定的一些事項。由于勞務派遣單位僅僅是通過為實際用工單位提供勞務 派遣服務收取服務費作為商業(yè)利潤，其并沒有直接享受到被派遣勞動者的勞動成果，勞務派遣單位獲取的服務費是遠遠不足以支付勞動者被解雇時按照月平均工資和 工作年限計算出來的應得的經濟補償金。因此勞務派遣單位實際上無能力承擔《勞動合同法》規(guī)定的用人單位應當支付經濟補償?shù)姆ǘx務。而實際用工單位在使用 被派遣勞動者的過程中，獲得了被派遣勞動者通過勞動而產生的勞動成果，享受到了該勞動成果通過市場轉換后變成的利潤。因此按照前文所述從國家設立經濟補償 金制度的原則出發(fā)，勞務派遣單位在與實際用工單位建立勞務派遣的合作關系時，均會在合同中約定如果是實際用工單位作出的符合法律規(guī)定的退回被派遣勞動者的 情況下，同時要求實際用工單位承擔法定應由勞務派遣單位承擔的解除勞動合同時應當支付經濟補償?shù)姆ǘx務。法定義務通過商業(yè)合同的形式變成了實際用工單位 應當遵守的約定義務。通常這樣的約定已經成為了行業(yè)通用規(guī)則，同時這個規(guī)則也限制了實際用工單位任意退回被派遣勞動者的權利。
以下通過具體案例分析獨立用工和勞務派遣這兩種不同的用工模式下出現(xiàn)的不對等的解雇保護現(xiàn)象。
案例一，某公司因市場策略變化導致業(yè)務結構調整，將公司原來的一大產品線出售給了其他公司。由此導致與該產品線相關的所有崗位上的工作人員均無 實際工作內容，錄用這批員工時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化。由于涉及人員較廣，在制定的多套協(xié)商方案均無法與員工達成一致的情況下，該公司決定依據(jù) 《勞動合同法》第40條的相關規(guī)定行使單方解除權。但是這批員工中有部分人員是獨立用工人員，另外部分人員是通過派遣形式的用工人員。企業(yè)在支付了獨立用 工人員N+1的補償方案后即刻解除了勞動關系。而對被派遣勞動者的處理上遇到了難題，由于受到《勞動合同法》第65條的規(guī)定的限制，該公司不能依據(jù)第40 條第3項“客觀情況發(fā)生變化”的情形將這批員工退回給派遣單位，該公司與被派遣勞動者之間建立的是勞務關系，其更無權單方處理這些員工與派遣單位之間建立 的勞動關系。此后在派遣單位的協(xié)調下進行了多次談判協(xié)商，最終該公司將被派遣勞動者退回給了派遣單位，并通過派遣單位向被派遣勞動者支付N+3的補償后， 派遣單位依據(jù)《勞動合同法》第36條的規(guī)定與這些員工協(xié)商解除了勞動關系。從該案例中可以看到，被派遣勞動者獲得了更強于獨立用工狀態(tài)下的員工所獲得的解 雇保護。
案例二，某公司在2006年通過公開招聘錄用了孫某并通過勞務派遣單位與孫某簽訂勞動合同派遣到該公司擔任銷售總監(jiān)的職務，約定月薪為2萬。 2009年，孫某在工作中多次出現(xiàn)了不勝任工作的表現(xiàn)，在協(xié)商一致的情況下調整了工作崗位后孫某依舊無法勝任新的崗位。正常情況下該企業(yè)可依據(jù)《勞動合同 法》第65條的規(guī)定將被派遣勞動者退回給派遣單位，派遣單位同樣可依照這條的規(guī)定解除與被派遣勞動者的勞動關系并支付經濟補償。在實務操作中派遣單位和用 工單位一般事先會在合同中約定由實際用工單位承擔經濟補償金并通過派遣單位支付給被派遣勞動者。但是該公司考慮到孫某工資較高，需要支付的經濟補償將是一 筆不小的支出，為了節(jié)約開支該公司在與勞務派遣單位商量后，依據(jù)《勞動合同法》第65條的規(guī)定先將孫某退回給了勞務派遣單位。勞務派遣單位以該條法律同時 規(guī)定的“...派遣單位可以與勞動者解除合同”屬于選擇性條款且法律無規(guī)定在此情形下勞務派遣單位必須同時與被派遣勞動者解除勞動合同，即勞務派遣單位可 以選擇解除勞動合同也可以選擇不解除勞動合同為由，決定不與被派遣勞動者解除勞動合同。因為勞動關系并未解除，從而也無需支付經濟補償。同時按照《勞動合 同法》第58條的規(guī)定派遣單位按照當?shù)刈畹凸べY標準按月向孫某支付無工作期間的報酬。對于孫某來講，在與勞務派遣單位的剩余勞動合同期限內只獲取最低社會 工資的報酬是遠遠低于其市場價值的，因此孫某只能另行尋找工作。在找到新的工作后也只能向勞務派遣單位提出辭職從而解除勞動合同。在員工孫某提出辭職的情 況下，其沒能獲得任何經濟補償。顯然該案例是某公司為了躲避支付經濟補償?shù)牧x務而與派遣單位共同設計的應對方案，最終在派遣模式下員工孫某沒有獲得任何解 雇保護。而派遣單位和用工單位在形式上卻沒有任何違反法律的行為。
案例一和案例二都涉及到被派遣勞動者在某種特定情況下被用工單位退回給派遣單位的情況，在案例一中，派遣單位積極協(xié)調參與協(xié)商妥善處理了員工的 勞動關系解除事宜，但是其代價是這類員工獲得了遠遠高于獨立用工模式下的員工可以獲得的解雇保護，實質上顯示出了一種不對等。而案例二是不良企業(yè)和派遣單 位聯(lián)合串通在法律規(guī)定的框架下“合法”地損害了員工的利益。員工沒有得到任何解雇保護。
案例三，某公司2005年通過獨立用工的形式與王某簽訂勞動合同。隨著公司業(yè)務在全國范圍內日益壯大，該公司為了解決員工跨地區(qū)用工和社保繳納 問題于2007年在尋找到合適的勞務派遣單位后將所有員工轉為派遣用工形式，這些員工均與派遣單位簽訂了勞動合同并被派遣到該公司工作。2010年員工王 某因與主管在工作中意見不和多次產生沖突，最終該公司以王某嚴重為紀為由依據(jù)《勞動合同法》第65條的規(guī)定將王某退回給了派遣單位，派遣單位依據(jù)同一條規(guī) 定即刻解除了與王某的勞動合同。
王某不服，訴至勞動爭議仲裁委員會。要求勞動爭議仲裁委員會裁決公司違法解除并要求公司支付違法解除的賠償金。勞動爭議仲裁委員會在開庭調查事 實真相后裁決作為與員工建立勞動關系的勞務派遣單位違法解除勞動關系事實成立，并裁決派遣單位支付違法解除的賠償金。問題是對于賠償金的計算產生了爭議， 王某認為其工作年限應該從2005年開始起算。而派遣單位認為，其與王某是在2007年建立的勞動關系，在2007年前并不存在與王某的勞動關系，因此工 作年限應當從2007年開始起算。按照《勞動合同法》的規(guī)定，派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位，應當履行法律規(guī)定的用人單位的法定義務。而《勞動 合同法》對用工單位僅僅是在第62條作了些原則性的規(guī)定。支付經濟補償?shù)牧x務完全在派遣單位身上。最終勞動爭議仲裁委員會只能裁決勞務派遣單位從2007 年起計算工作年限并支付違法解除勞動合同的賠償金。本案中，如果王某作為獨立用工的企業(yè)的員工顯然其工作年限應當從2005年開始起算。由于中途采用了派 遣的形式，原先與其建立勞動關系的企業(yè)變成了《勞動合同法》中所述的用工單位，而用工單位并沒有支付賠償金的法定義務。最終王某的權益受到了侵犯。
(四)導致解雇保護不對等的原因分析
從前文三個案例中，我們可以看到在勞務派遣模式下勞動者獲得的解雇保護與獨立用工模式下勞動者獲得的解雇保護出現(xiàn)了不平衡及不對等，即有時候獲 得了更強的保護有時候得到的是弱保護。企業(yè)與員工直接簽訂勞動合同建立標準勞動關系的方式我們稱作為“獨立用工”。相對這種用工方式來講勞務派遣只是一種 特定的用工形式，是企業(yè)基于一定需求情況下而選擇的一種用工形式。無論是獨立用工還是勞務派遣，本質上都是用工單位為了完成其生產任務而招用符合要求的勞 動者。勞動者作為同樣的社會財富的創(chuàng)造者其所付出的勞動并無區(qū)別。因此在這兩種模式下勞動者均應獲得同等的解雇保護。
《勞動合同法》將派遣單位認定為用人單位，將實際使用勞動者的單位認定為用工單位。傳統(tǒng)觀念上，用工單位和用人單位是合二為一的概念，用人是為 了用工，用工的前提是用人。而《勞動合同法》將這兩個概念分別賦予兩個相互建立了商業(yè)合作關系的單位?，F(xiàn)行司法實踐認為勞務派遣單位與被派遣勞動者建立的 是勞動關系，而實際用工單位與被派遣勞動者建立的是勞務關系。這兩種關系最大的區(qū)別是：勞動關系是地位不平等的民事主體間建立的雇傭關系，是靠勞動法律法 規(guī)來調整;勞務關系是地位平等的主體間建立的雇傭關系，是靠民事相關法律法規(guī)來調整。前文已作過論述，解雇保護制度的出現(xiàn)是由于在勞動關系中，建立雇傭關 系的主體雙方存在的管理與被管理的關系，而這種關系導致了雙方民事主體地位的不平等，因此公權力有必要涉入到其中建立解雇保護制度。
仔細研究用工單位和被派遣勞動者主體地位，在實際工作中被派遣勞動者被要求遵守實際用工單位的規(guī)章制度、接受績效考核及獎懲制度、接受用工單位 的工作安排、組織管理等，顯然雙方具有管理與被管理的關系。這種關系必然導致了雙方主體地位的不平等。而基于不平等地位的民事主體相互建立的雇傭關系卻被 現(xiàn)行法律認定為是勞務關系。由于被認定為勞務關系，因此基于勞動關系基礎上的解雇保護制度對其不適用。
再仔細研究派遣單位和被派遣勞動者之間的關系，前文已敘在具有中國特色的勞務派遣模式下，勞務派遣單位對被派遣勞動者的管理已經從實質管理退化 到形式管理，是一種被動派遣。是實際用工單位在招聘到合適的員工后，交由派遣單位來提供一種派遣服務，這種服務也僅僅是簽訂一個勞動合同代發(fā)工資代繳社 保，勞務派遣單位扮演著實際用工單位的“代理人”的角色，代理完成了本應當由實際用工單位人力資源部應當完成的部分職能。勞務派遣單位以其服務為產品成為 了實際用工單位的“服務供應商”，其與被派遣勞動者之間沒有任何管理與被管理的關系，兩者之間建立的勞動關系更多地顯示出一種“掛靠”的形式，派遣單位與 被派遣勞動者雙方的主體地位相對平等。而對于這種主體地位平等的民事主體間建立的雇傭關系卻被《勞動合同法》認定為勞動關系，公權力介入其中強制賦予了解 雇保護制度。
公權力介入的方向錯誤必然會導致前文三個案例所出現(xiàn)的對于被派遣勞動者解雇保護與對于獨立用工狀態(tài)下對勞動者的解雇保護相比較的不平衡及不對等。
四、我國《勞動合同法》關于完善勞務派遣中“解雇保護”之建議
(一)認定用工單位與被派遣勞動者建立的雇傭關系為勞動關系
雇傭雙方是否屬于建立了勞動關系，并非從一份紙質的勞動合同就可以簡單認定。應該從實際的雇傭性質上作仔細研究。對于雖然建立了雇傭關系但是沒有紙質的勞動合同的情況下只要實質上雇傭雙方已經具備了建立勞動關系的必備條件，即可認定為雇傭雙方建立的就是勞動關系。
因此可參考《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)對于勞動關系認定的依據(jù)。該通知中明確規(guī)定只要符合下列情形的， 就被認定為雇傭雙方建立了勞動關系：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格; (二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動; (三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。雖然該通知只是部門規(guī)章，法律位階較低。但是其對實際工作具有極大的指導意義。建議有關部門可將該通知 中有關精神通過人大立法的形式以提升其法律位階。
從該通知對于勞動關系認定的三個條件來看，實際用工單位與建立雇傭關系的被派遣勞動者之間完全具備被認定為建立了勞動關系的法律基礎。
如果將實際用工單位與勞動者建立的雇傭關系認定為勞動關系，則會面臨一個新的問題即勞動者同時與2家單位建立了勞動關系，一個是派遣單位，另外 一個是實際用工單位。筆者認為這個問題不是大的問題。首先現(xiàn)行法律法規(guī)并未規(guī)定一名勞動者不能同時與兩家單位建立勞動關系。雖然《勞動合同法》第39條第 4款規(guī)定“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的”，此情形是用人單位可依據(jù)的解 除勞動關系的法定理由。但此情形必須是“對完成本單位工作任務造成嚴重影響”且是“勞動者主觀原因與兩家公司同時建立勞動關系”，被派遣勞動者與派遣單位 和實際用工單位同時建立勞動關系并不會對完成實際用工單位的工作任務造成任何影響。且這種同時建立的勞動關系結果并非勞動者自身決定而導致，恰恰是實際用 工單位的選擇。
除了認定用工單位與被派遣勞動者之間建立的是勞動關系以外，還應當規(guī)定被派遣勞動者與派遣單位和用工單位分別建立的勞動關系具有聯(lián)動性。由于用 人和用工的職能分別由兩家獨立的單位承擔，按照“用人是為了用工，用工是用人的前提”這樣一個基本原則，應當規(guī)定“被派遣勞動者與實際用工單位解除勞動關 系的同時，除非被派遣勞動者與派遣單位之間協(xié)商一致繼續(xù)保留勞動關系以外，其與派遣單位的勞動關系應當同時解除”。簡而言之，“用人”和“用工”只要一方 不存在了另一方當然也不應當存在。
(二)重新認定用工單位與被派遣勞動者之間法律關系可解決的問題
重新認定實際用工單位和被派遣勞動者之間為勞動關系，且同時規(guī)定“勞動者與實際用工單位解除勞動關系的同時，除非勞動者與派遣單位之間協(xié)商一致繼續(xù)保留勞動關系以外，其與派遣單位的勞動關系應當同時解除”，則上文中提到的三個案例的問題將迎刃而解。
對于案例一，法律當然賦予了實際用工單位作為勞動合同主體一方具有的在支付了法定經濟補償金后可以行使的合法單方解除權。同時被派遣勞動者與派遣單位之間的勞動關系同時解除。獨立用工的勞動者與被派遣勞動者獲得了對等的解雇保護。
對于案例二，如果實際用工單位依據(jù)《勞動合同法》第65條的規(guī)定將勞動者退回派遣單位的，就應當認定其解除了與被派遣勞動者的勞動關系。如果這 個解除行為是依據(jù)第40條規(guī)定的情形作出的，則實際用工單位應當支付經濟補償。在實際用工單位支付了法定經濟補償且單方合法解除勞動關系的前提下，除非被 派遣勞動者與派遣單位協(xié)商達成一致，雙方可以繼續(xù)保留原勞動關系等待下一次派遣機會，同時派遣單位應當按月支付被派遣勞動者當?shù)厣鐣畹凸べY為報酬。否則 派遣單位應當與被派遣勞動者立即解除勞動關系。
對于案例三，顯然作出違法解雇決定的是實際用工單位，該單位作為建立勞動關系的主體一方應當受到解雇保護制度的制約，即按照勞動者實際工作年限支付賠償金而不應當裁決派遣單位承擔這一法律責任。
前文對于企業(yè)選擇勞務派遣模式的現(xiàn)實原因做了三點分析。第三點是企業(yè)為了躲避法律強制規(guī)定的應當建立無固定期限勞動關系的法定義務。在認定用工 單位與被派遣勞動者之間建立的雇傭關系為勞動關系后，實際用工單位將再也無法規(guī)避此項規(guī)定。同時也不會影響到前兩點的合理需求。
五、結語
筆者認為，沒有能夠認清當前具有中國特色的勞務派遣的本質且盲目仿效國外的勞務派遣市場的做法是導致現(xiàn)行的對被派遣員工解雇保護制度的設計不適 用于勞務派遣用工模式的關鍵。具有中國特色的勞務派遣是經歷了近20年的發(fā)展與演變，派遣隊伍的壯大已經成為了一種社會現(xiàn)象。法律的作用應當是規(guī)范一種社 會現(xiàn)象而不是去創(chuàng)造一種社會現(xiàn)象?！秳趧雍贤ā穬H有的幾條對勞務派遣的規(guī)定其并不能起到規(guī)范當前勞務派遣市場作用。相反其由于參照了太多的國外勞務派遣 市場的做法從而可能會創(chuàng)造出一種新的所謂的勞務派遣模式，而這種被法律所創(chuàng)造的新的勞務派遣模式是否就是中國當前經濟發(fā)展所需要的還不得而知。沒有必要通 過社會資源的消耗來驗證這種由《勞動合同法》所創(chuàng)造的勞務派遣模式是否適合中國經濟的發(fā)展這樣一個命題。
現(xiàn)有的勞務派遣模式需要規(guī)范，更需要科學得規(guī)范。不能要求具有一定規(guī)模且已經成為一種社會現(xiàn)象的勞務派遣去“削足適履”般地迎合法律，這是不符合經濟發(fā)展規(guī)律的。而是應該通過對勞務派遣的深度剖析找出其發(fā)展規(guī)律并通過立法的形式平衡各方利益使之健康發(fā)展。
前文中將實際用工單位與勞動者建立的雇傭關系認定為勞動關系后，還可以解決當前面臨的另外一個“本單位職工和派遣職工‘同工不同酬’”的問題，該問題并非本文討論的重點，因此不在此詳細闡述。
參考文獻：
1. 《中華人民共和國勞動合同法講座》 孫保樹 中國勞動社會保障部出版社出版,2007年7月
2. 《勞動合同法教程》 李國光 人民法院出版社,2007年9月
3. 《勞動合同單方解除制度研究》 彭少坤 法律出版社,2009年7月
4. 《我國勞動合同解除制度研究》 [學位論文] 周樹和， 2008 - 湖南師范大學：法律-勞動法學
5. 《完善我國勞動合同解除制度的思考和建議》 [學位論文][期刊論文] 鄭愛青，《法學雜志》2007年第3期
6. 《勞動合同解除問題研究》 [學位論文] 李蕾， 2008 - 山東大學：法律
7. 《勞動者合同解除權立法研究》 [學位論文] 潘忠東, 2007 - 西南財經大學：民商法學
8. 《勞動合同解除之析》 [期刊論文] 姚維振， 《勞動保障世界》2009年4期
9. 《國外勞務派遣的現(xiàn)狀就業(yè)質量及政策研究》 中國人民大學勞動人事學院 岳思佳 王坤
10. 《解雇保護制度研究》 中國民商法律網(wǎng) 董葆華 劉海燕
[1]數(shù)據(jù)來源：《勞務派遣超100萬 上海出臺意見要求控制規(guī)?！?011年5月27日“東方網(wǎng)”.
